王燕青

敌友的区分既是界定"人民"的前提也是方法："谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。

7浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第168号行政判决书。第三，行政行为方式不符合法律规定。

75 参见安徽省亳州市中级人民法院(2015)亳行初字第00015号行政判决书。被告接到申请后，将申请转交宿州市国土资源局处理，但未将转交情况反馈给原告。在姚庆与广东省渔政总队闸坡大队不服管理处罚案中，针对被告未出具扣押物品清单的瑕疵，法院认为，未出具扣押物品清单，确有不当之处，但被告出具的现场勘验笔录和照片可以证明扣押物品真实存在，对行政处罚决定的合法性不产生影响，遂予以指正。类似的案件还如张来天与珠海市公安局交通警察支队公安行政管理-道路交通管理案。例如，告知或公告的不完善，未就程序之进行尽必要说明或释明义务，超过法定期限履行法定义务，超期送达行政决定书，行为方式不符合要求，技术性错误，对行政行为瑕疵处置不当，未为救济权利告示，程序裁量不当，未告知执行事项等等。

76 参见安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜行终字第00115号行政判决书。有学者主张，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行合理性审查。一方面，制定或修改法律的决定在内容上及于该法全部条文，即对决定的变通执行实际意味着对整部法律的变通。

该规定首次提出了民族自治区的自治立法权问题，[2]根据依其自治权限的表述，该立法权的行使范围涉及第14-22条所列举的具体9项权利。也可以（着重号为笔者所加）对国家的法律、法令、决议、命令的具体实施制定适合当地民族特点的补充办法以致变通办法。[22] 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年第3版，第265页。参见张翔：《宪法释义学：原理•技术•实践》，法律出版社2013年版，第92-101页。

[27] 甚至在耶利内克那里，通过后来的制定法使特定条款无效本身即是宪法修改的三种方式之一。[26] 转引自[德]格奥尔格•耶利内克：《宪法修改与宪法变迁论》，柳建龙译，法律出版社2012年版，第30页。

另一方面，由于前述单行法对民族自治地方制定变通规定和补充规定进行专门授权，又被蒙上了授权性变通权的色彩。[48] 参见张静：《我国民族自治地方变通立法的调控与实践》，《北方民族大学学报》（哲学社会科学版）2015年第1期，第19页。[5] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第2版，第430页。如果变通和补充的功能通过自治法规的形式实现，则可能兼具职权性权力和授权性权力两种属性。

前文已证立自治法规与变通执行和停止执行的并列关系，因此这里从如下两个方面进一步分析。如在逻辑上，《立法法》第75条第二款并未将《刑法》排除出自治州和自治县自治法规的变通范围之外，通过单行条例实现变通目标即可绕过《刑法》第90条的规定，至少也有《立法法》第94条规定的新的一般规定与旧的特别规定冲突的裁决空间。此外，实践中也有与之相似的立法例，如《立法法》第74条对经济特区所在地的省人大及常委会的立法权授予。1997年重庆市升格为直辖市后，由于下辖石柱土家族自治县、秀山土家族苗族自治县、酉阳土家族苗族自治县和彭水苗族土家族自治县等四个自治县，导致我国首次出现直辖市下辖自治县的制度实践。

单行条例制定权系《立法法》根据《宪法》第115、116条的规定，以民族自治地方自治权为基础赋予的职权性立法权，而单行法的变通规定则是一种专门授予的立法权。可见，四种司法解释的形式均属第20条的调整范围。

这就要结合具体的单行法规定，考察制定变通规定和补充规定的客观依据是地方特点还是民族特点。[74] 敖俊德：《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》，《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期，第20页。

[54]其三，《立法法》虽然没有提及补充规定，但其变通规定的提法亦存疑。[70] 参见郑毅：《对新立法法地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期，第64页。该款其实包含两个方面内容，一是自治法规的变通对象包括法律和行政法规，二是变通的界限。第三，在内容上，两者均含有自治机关的变通权问题。单行条例的制定主体仅限于民族自治地方人大，而单行法的变通规定制定主体在此基础上还包括省人大、自治地方人大常委会以及自治地方政府，远大于单行条例的制定主体范围实际上直接反驳了单行条例包含论。3、变通规定和补充规定的位阶问题 此即当变通规定或补充规定与法律、行政法规、地方性法规、规章以及自治法规发生规范冲突时如何适用的问题。

但同样也存在一些条件制约了包含关系的确立。其三，如何解释该条与第116条的关系？因此，笔者倾向于第一种视角的区分方案。

[56] 参见徐合平：《民族自治地方立法变通权解析》，《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2015年第5期，第121-122页。参见孙晓咏：《试论民族自治地方享有的变通权》，《中南民族学院学报》（哲学社会科学版）1998年第1期，第25页。

第三，《立法法》第75条第二款后半部分明确了自治法规对法律和行政法规进行变通的界限，本质上意在确保《宪法》第116条赋予自治法规变通功能的规范实现，且将宪法本身明确规定为不得变通的规范对象之一，更多地体现为对《宪法》第116条实施的细化。因此，国务院被增补为备案机关，更有可能是基于其《宪法》第85条赋予的最高国家行政机关的身份满足日常实施的需要，而非基于《宪法》第89条（一）赋予的行政法规制定者身份。

[3] 参见郑毅：《论民族自治地方组织公安部队权——以宪法第 120 条为核心》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第103页。[17]其背景是2000年《立法法》第66条第二款在《宪法》第116条和2000年《民族区域自治法》第19条的基础上，进一步明确自治法规的变通对象包括法律和行政法规。此外，根据《宪法》第62、67、89、90条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《国务院组织法》等相关规定，通过决议的主体包括各级人大及常委会（包括县级以上地方各级人大的调查委员会），发布决定的主体包括各级人大及常委会（包括主席团、全体会议、主任会议）、各级国家行政机关，发布命令和指示的主体包括各级行政机关。其二，一般说来，由全国人大制定的法律（如《刑法》《民法通则》《婚姻法》《继承法》）将变通规定和补充规定制定权赋予特定地方的人大，而由全国人大常委会制定的法律的赋权对象则包括地方人大（如《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》）、常委会（如《收养法》《全民所有制工业企业法》）以及政府（如《森林法》）。

[67]而《立法法》中的变通规定并非独立、特定的法规范专门称谓，仅是对某些含有变通内容的条款的归纳和描述，更趋近涉及变通内容的规定表述的缩略版。在此基础上，有两个难点需要进一步抽丝剥茧。

可见，单行法中的变通规定与单行条例既有紧密联系又有明显区别，而根据官方权威解释，实践中也确实存在竞合的情况。[5]不过这至少面临如下诘问：其一，所谓的最重要如何体现。

二是如果执行涉及立法范畴，则《民族区域自治法》理应将第19、20条合并处理。对此，拉伦茨（Karl Larenz）曾指出：法律解释的目标存在两种见解：一方面是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的‘主观论或‘意志论。

一是根据文件本身的属性判断。[7] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年第2版，第147页. [8] 学界一般将自治条例和单行条例统称为自治法规（参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年第3版，第268页），下文除引述内容外，皆采此概括表述。[24]从主观论出发，从五四宪法时代开始，宪法起草者即对自治地方自治法规的变通功能给予了明确的认可，前文已有充分论述。[63] 张殿军：《我国民族自治地方刑法变通的反思与重构》，《民族研究》2009年第1期，第13页。

四是执行而非制定的表述说明该条仅涉及行政管理的变通执行。而既然变通执行和停止执行仅是程度上的差异，即变通到停止执行，[74]则讨论的对象就可提纯为变通规定和变通执行的规范关系。

目前绝大多数学者认为单行法设定变通规定制定权的依据在于民族自治地方的自治权，[73]这也是单行法变通规定与单行条例最大的属性契合点[64]而且，近年来，网络交易平台通过修订用户协议为自身提供更广泛的责任豁免或为用户订立更严格的交易规则已经实际发生并引发广泛关注，一些学者提出要强化平台交易规则的合法性监督，并强化平台对用户的责任，[65]这些动议也获得了一些监管层面的响应。

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